Bir olayın yol açtığı eksilmeyi, olumsuz sonucu, ziyanı veya kaybı ifade eden zarar kelimesi, hukuki kavram olarak hak sahibinin rızası dışında mal varlığında meydana gelen azalmadır.
Zararın tespitinde, sorumluluğu doğuran olayın gerçekleşmesi sonucunda ortaya çıkan fiili durum ile bu olay hiç gerçekleşmeseydi içinde bulunulacak olan farazi durum karşılaştırılır. İki durum arasındaki fark, meydana gelen zararı oluşturur. Ancak karşılaştırılacak durumların neye ilişkin olduğu, öğretide tartışmalıdır.
Tabii (somut) zarar teorisine göre, zarar belirlenirken, zarar görenin tüm mal varlığı değil, doğrudan doğruya ihlale uğrayan hak konusu varlığın kendisi ve onda meydana gelen olumsuz değişiklik dikkate alınır. Örnek olarak, trafik kazası sonucu araçta meydana gelen somut değişiklik zarardır ve bunun giderilmesi, aracın eski haline getirilmesi (aynen tazmin) yoluyla olur.
Menfaat teorisine göre, zarar verici olay neticesinde hak konusu varlıkta meydana gelen olumsuz değişiklikten ziyade, zarar görenin tüm mal varlığında değer itibarıyla ortaya çıkan eksilme esas alınmalıdır. Zarar görenin mal varlığının zarar verici olay sonrasındaki fiili durumu ile bu zarar verici olay hiç gerçekleşmeseydi mal varlığının içinde bulunacağı farazi durum arasındaki fark, zararı oluşturur. Mal varlığının iki (fiili ve farazi) durumu arasındaki farkın tespitini konu edinmesi nedeniyle fark teorisi olarak da adlandırılan bu görüş, öğretide ve uygulamada baskın olarak kabul edilmektedir.
Borçlar hukukunda, esas itibarıyla maddi açıdan hesaplanabilen bir zarar anlayışı mevcuttur. Zarar kavramı geniş anlamda ele alındığı takdirde, bunun içine bir nevi gönül alma akçesi olan manevi zarar da girer.
Yukarıda açıklanan zarar kavramı, sorumluluk hukukunun tüm alanları için ortaktır. Tek bir zarar kavramı olmakla birlikte, sorumluluğun türüne ve zarar verici olayın gerçekleşme biçimine göre, zararın çeşitli türleri vardır:
Maddi zarar: Parasal olarak ölçülebilen değerler üzerinde ortaya çıkan mal varlığı azalmasıdır.
Manevi zarar: Bir kimsenin kişilik değerlerinde ortaya çıkan kayıplardır; kişiliğe yapılan saldırı nedeniyle duyulan acı, elem ve üzüntüdür.
Bedensel zarar: Bir kimsenin fiziki varlığının veya ruh sağlığının ihlal edilmesi sonucunda mağdurun mal varlığında meydana gelen azalmadır.
Fiili zarar: Zarar görenin mal varlığının mevcut durumunun azalmasıdır; aktiflerin azalması (malın zarar görmesi vs.) yahut pasiflerinin artması (tedavi ücreti ödeme yükümlülüğünün doğması vs.) şeklinde gerçekleşir.
Kar yoksunluğu: Zarar görenin mal varlığında meydana gelebilecek artışların önlenmesi sonucu oluşan kayıplardır; aktiflerin artmasının veya pasiflerin azalmasının engellenmesi biçiminde ortaya çıkar.
Olumlu zarar: Borçlunun sözleşmeden doğan borcunu hiç ya da gereği gibi ifa etmemesi nedeniyle alacaklının uğramış olduğu zarardır. Olumlu zarar, borcun yerine getirilmesi halinde, alacaklının elde edeceği ifa menfaatine karşılık gelir.
Olumsuz zarar: Bir sözleşmenin kurulacağına veya geçerli olacağına yahut geçersizliğe rağmen ifa edileceğine dair uyandırılan güvenden doğan ya da sözleşmeden dönme nedeniyle meydana gelen zarardır. Bir başka ifadeyle olumsuz zarar, güvenilen ya da dönülen sözleşme hiç söz konusu olmasaydı, alacaklının uğramayacak olduğu zarardır.
Normatif zarar: Hukuka aykırı fiil neticesinde herhangi bir mal varlığı azalması olmasa bile bir malı kullanma olanağından veya tatil yapma imkanından yoksun kalınması gibi haller, normatif zarar olarak adlandırılmaktadır.
Aşkın (munzam) zarar: Borçlunun para borcunu ödemede temerrüde düşmesi nedeniyle alacaklının uğradığı zararın temerrüt faizinden fazla olan kısmıdır.
Doğrudan zarar: Zarar verici fiil neticesinde araya başka bir sebep girmeksizin oluşan zarardır.
Dolaylı zarar: Zarar verici fiilin sebebiyet verdiği kayıplara başka sebeplerin eklenmesiyle ortaya çıkan diğer zarardır.
Salt mal varlığı zararı: Şahsa veya mala gelen zarar dışında kalan zarardır.
Yansıma zarar: Haksız fiile maruz kalan kimseden başka birisinin de bu fiil yüzünden uğradığı zarardır.
Mevcut zarar: Zararın hesaplandığı tarihe kadar gerçekleşmiş olan kayıplardır.
Müstakbel zarar: İleride normal olarak gerçekleşmesi beklenen kayıplardır.
Muhtemel zarar: İleride bir olgunun gerçekleşmesi halinde, ortaya çıkması ihtimal dahilinde olan kayıplardır.
Mal varlığının iki farklı (fiili ve farazi) durumu esas alınmak suretiyle yapılacak zarar hesaplamasında, sadece zarar verici olayın mal varlığı üzerindeki olumsuz etkileri değil, ayrıca bu olayın meydana getirdiği olumlu etkiler de (yararlar) dikkate alınır. Zarar ile yararın bu şekilde denkleştirilmesiyle tazmin edilecek zarar miktarı tespit edilir.
Zararın ortaya çıkması, sorumluluk hukukunda aranan diğer koşullar da gerçekleşince (genel sorumluluk rejimi için: hukuka aykırı fiil, kusur ve uygun nedensellik bağı; kusursuz sorumluluk rejimi için: hukuka aykırı fiil ve uygun nedensellik bağı, ahlaka aykırı fiilden sorumluluk rejimi için: ahlaka aykırı fiil, kast ve uygun nedensellik bağı) tazminat yükümlülüğüne yol açar. Fail ya da hukuken sorumlu tutulan kimse, zarar görenin uğramış olduğu zararı tamamen ya da kısmen gidermek borcu altına girer.
YAZAR
M. Serkan Ergüne
