Çalışma hayatında aşı

İstanbul Barosu avukatlarından Zeynep Yıldırım, "Çalışma hayatında Covid-19 enfeksiyonuna karşı bağışıklığın sağlanmasında aşının önemi" başlığıyla kaleme aldığı makalesinde çalışan ve işveren açısından konunun hukuki boyutunu inceledi.

Av. Zeynep Yıldırım

1. Salgın Süreci ve Aşı Tedbiri

2020 yılının başından bu yana tüm dünyada etkisini artıran Covid-19 salgınında, aşı aracılığıyla toplumsal bağışıklığın sağlanması ve bu yolla toplumsal hayatın her alanında olduğu gibi çalışma hayatında da normalleşmeye geçilmesi hedeflenmektedir.

Son günlerde kamu otoriteleri tarafından yüksek sayılarda aşı tedarik edilmiş ve edilmeye devam etmektedir. Bu kapsamda; aşı Devlet tarafından ücretsiz olarak halka sunulmuş, hızlı aşılama programları oluşturulmuş, ardı ardına aşılama öncelikli gruplar ve sayıları hızla genişletilmiştir.

Ülkemizde pandeminin (salgının) etkisinin 1,5 yıl civarında sürdüğü göz önüne alındığında normale dönmek için aşılamanın önemi daha da artmaktadır. Hal böyle olmasına rağmen, kimilerinin aşı olmamayı tercih ettikleri gözlenmektedir. Bu tercihin temel nedenlerinin; aşıların acil kullanım onayıyla yapılması, aşının sağlık üzerinde yaratabileceği uzun vadeli olumsuz etkilere dair net bir tıbbi görüşün olmaması ya da aşının her bünyede farklı seyredebilecek olası olumsuz etkileri olduğu ifade edilmektedir.

2. Çalışma Hayatı Bakımından Aşının Değerlendirilmesi

Aşı olmayı reddeden çalışana yaptırım uygulanabilir mi? İş sözleşmesi sona erdirilebilir mi? Özetle, aşı olmayı kabul etmeyen çalışanların süreçleri nasıl yönetilmelidir? Konuya dair hukuki değerlendirmelerimiz aşağıdaki gibidir.

a. Aşı, Zorunlu Bir ISG Önlemi Kabul Edilebilir mi?

Covid-19 aşısı yaptırmak zorunlu bir ISG önlemi olarak kabul edilemez. Buna ilişkin ISG mevzuatında açık bir dayanak yoktur. Ayrıca aşı yapılan kişilerin farklı farklı komplikasyonlarla karşılaşma ihtimali çerçevesinde aşının genel bir ISG tedbiri olarak kabul edilmesi teknik açıdan da mümkün olmaz.

Bir ISG önlemi, uygulandığında herkes bakımından koruyuculuk ve güvence sağlayan bir sonuç doğurmalıdır. Yani ISG önleminin genellik niteliği, koruyuculuk ve güvenlik bakımından hiçbir istisnanın olmaması demektir. Örneğin; baret takmak, çelik uçlu ayakkabı giymek, koruyucu gözlük takmak, yükseklerde bağlama kelepçesi kullanmak gibi teknik ISG tedbirleri herkes bakımından aynı şekilde koruyuculuk ve güvence sağlar. Hiç kimse baret takmanın veya diğer teknik önlemleri almanın tek başına zararlandırıcı sonuç doğuracağı iddiasında bulunamaz ve bunun gerçekleşme ihtimali de yoktur. Oysa aşı, her ne kadar genel koruyucu bir sağlık önlemi olarak kabul edilse de herkesin aşı konusunda gösterdiği fizyolojik tepki aynı değildir.

Bu nedenle, birçok sağlık önlemi zorunluluk olarak değil, kişiye göre ve kişinin tercihi çerçevesinde devreye girmektedir. Elbette Covid-19 hastalığı diğer enfeksiyonlara göre çok daha tehlikeli ve ölümcül sonuçları çok daha ağırdır. En azından bilim insanlarının topluma söyledikleri budur. Bununla birlikte, geliştirilen aşılar dahil Covid-19 bakımından henüz daha dünya genelinde ruhsatlandırılmış herhangi bir ilaç ya da aşı yoktur. Kullanılan tüm aşılar da yetkili mercilerin acil kullanım onayı çerçevesinde uygulanmaktadır. Kaldı ki, ruhsatlandırılmış bir ilaç ya da aşı olsaydı dahi bunu bile zorunlu bir ISG önlemi olarak devreye almak kişilerin aşılara karşı bireysel farklılıkları sebebiyle yine mümkün ve doğru olmazdı.

b. Aşı Olmak İstemeyen Çalışanların Tutumu Kusurlu Davranış Kabul Edilebilir mi?

Yukarıda açıklananlar çerçevesinde belirtelim ki, aşı olmak istemeyenlerin tutumu kusurlu bir davranış olarak kabul edilemez. Çalışanın kusurunun olmadığı durumlarda ise disiplin yaptırımı uygulanamaz. Diğer bir deyişle, aşı yaptırmaktan kaçınmak sebebiyle işten çıkarma işlemi işçinin kusurlu davranışına dayalı olarak yapılamaz. Ancak işyerinin ya da işletmenin sağlık politikalarına aykırılık ve olası sağlık riskleri sebebiyle işin, işyerinin ve işletmenin gereklerinden kaynaklanan geçerli nedenle tazminatlı fesih söz konusu olabilir.

Bu bağlamda, aşı olmamayı tercih eden çalışanlar bakımından disiplin hukuku alanında değerlendirilebilecek ve sonuçta tazminatsız feshe kadar gidebilecek bir yaklaşımla ilerlemek isabetli değildir. Çünkü disiplin hukuku uygulaması ancak çalışanın kusurlu davranışları halinde söz konusu olabilir. Kusurlu davranışın olmadığı yerde disiplin hukuku devreye girmez, giremez. Aşı olmayı istememek; kusurlu bir tutum değil, bir tercihtir. Çalışanın tercihinin farklı olması kusurlu olduğu şeklinde değerlendirilemez.

c. Aşı Yaptırmak İstemeyen Çalışanlarla İlgili Yaklaşımlar Neler Olabilir?

Buna göre, aşı yaptırmak istemeyen çalışanlarla ilgili aşağıdaki yaklaşıma göre hareket etmek uygun olur;

- Öncelikle, Covid-19 aşısı olmak istemeyenlerle ilgili süreç yönetimi iletişim ve bilgilendirme esasları üzerine kurulmalıdır,

- İletişim ve bilgilendirme aşamalarında çalışan tercihini değiştirmezse, çalışanla yüz yüze görüşme daha yapılarak ve bu görüşme tutanağa bağlanarak son bir yazılı bilgilendirme/yönlendirme yapılabilir. Bu görüşmeye, işyeri hekimi ve/veya uygun görülecek diğer ISG uzmanlarının katılımı da sağlanabilir. Görüşme sırasında sözlü ve görüşme sonrasında yazılı yapılacak bilgilendirmede; aşı olmamakta ısrar etmenin “işletmenin sağlık politikasına” uygun olmaması, aşı olmamanın hem hastalık taşıyıcılığı hem de iş akışı bakımından riskler oluşturabileceği gibi sebeplerle ve/veya uzmanların uygun gördüğü diğer sebeplerle iş ilişkisinin sürdürülemez hale gelebileceği bilgisi verilebilir,

- Buna rağmen kişi aşı olmazsa;

* Önce varsa ücretli izinleri kullandırılır,

* Ücretli izinleri yoksa ya da ücretli izinleri kullanıldıktan sonra tarafların yazılı olarak anlaşması kaydıyla ücretsiz izin kullandırılabilir. Tarafların anlaşmasıyla ücretsiz iznin ne kadar süre kullandırılabileceği yine tarafların kararlaştırabilecekleri bir husustur. Somut olayda hem pandemi süreci bakımından hem de aşı yapılmamasının sonuçları bakımından yetkili kamu ve sağlık mercilerince bilgilendirme yapılıncaya kadar bu süre uzatılabilir. Ancak ücretsiz izin süresinin makul seviyelerde tutulması hayatın olağan akışı uygun olur.

* Eğer ücretli izin yoksa ve ücretsiz izin de çalışan tarafından kabul edilmezse, bu durumda çalışanın iş sözleşmesi işin, işyerinin ve işletmenin gereklerine dayanan geçerli nedenle ve tazminatlı olarak feshedilebilir.

Pandemi ücretsiz izni kullanılabilir mi?

Akıllara gelen diğer bir soru ise bu süreçte pandemi ücretsiz izni kullandırılıp kullandırılamayacağıdır. Pandemi ücretsiz izni 30 Haziran 2021 tarihinde sona erecektir. Eğer yeni bir yasal düzenleme söz konusu olmazsa süre uzamayacaktır. Bu durumda, çalışanın rızası olmaksızın aşıyı reddetme sebebiyle işverenin kararıyla ücretsiz izin uygulaması sadece 30 Haziran 2021 tarihine kadar yapılabilir. Ancak bu halde dahi, aşıdan kaşınma sebebiyle pandemi ücretsiz izin uygulamasının iznin amacıyla bağdaşıp bağdaşmadığı tartışması çıkabilir. Böyle bir tartışmada, “işyeri ya da işletme ortamının sağlığı” sebebiyle işveren lehine yorum yapılabilir. Ancak her halükârda 30 Haziran 2021 tarihi itibariyle (yeni kanuni düzenleme olmazsa) bu imkân ortadan kalkacaktır.

Normal ücretsiz izin kullandırılabilir mi?

Pandemi ücretsiz izni dışındaki ücretsiz izin uygulamaları, sebebi ne olursa olsun ancak çalışanın rızasına bağlıdır. Çalışan ücretsiz izin uygulamasını yazılı olarak kabul etmezse ücretsiz izne çıkarılamaz. Çalışanın rızasına aykırı olarak ücretsiz izin uygulaması yapılırsa bu da işverenin eylemli feshi sayılır. Böyle bir fesih haksız fesih kabul edilebileceğinden başta işe iade olmak üzere feshe bağlı her türlü hakkı çalışan talep edebilir.

Aşı olmama tercihinin kötüye kullanılması halinde ne yapılabilir?

Çalışanın aşı olmama tercihini işvereni feshe zorlamak için yaptığı izlenimi oluşursa, bu durum çalışanın sadakat borcuna aykırılık anlamına gelir ve tazminatsız fesih yapılabilir. Çalışanın sadakatsiz davranışı bakımından fesih öncesi olayların akışının çalışanın asıl niyetinin işvereni tazminatlı feshe zorladığı izlenimini vermesi, fesihten sonra aşı yaptırması, fesihten sonra hemen yeni bir işe girmesi veya fesih öncesi ya da sonrasında aslında aşıyla ilgili görüşlerinin olumlu olduğunun ortaya çıkması gibi olgular çalışan aleyhine delil oluşturabilir.