Rekabet Kanunu değişiyor

1994 yılında çıkan ve 1997’den bu yana benim Kurucu Başkanlığımda kurulan Kurulca uygulanan 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da Meclis açılır açılmaz kapsamlı değişikliğe gidiliyor. Değişikliklerin çok büyük bir kısmı mehaz AB kuralları ile uyumu ve 20 yılı aşkın uygulamada karşılaşılan aksaklıkları gidermeye yönelik. Ancak Rekabet Kurumu’na şirketleri bölme yetkisi veren oldukça radikal önerilerin olduğunu da görüyoruz.

Geçtiğimiz günlerde Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi Taslağı TBMM’ye sunuldu. Daha önce birçok kez Meclis önüne gelen benzer taslaklardan farklı olarak, Meclis’in açılmasını takiben hızla gündeme geleceği ve bu değişikliklerin yürürlüğe gireceği de konuşuluyor. Taslak ile 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un güncellenmesi ve mehaz Avrupa Birliği mevzuatıyla uyumlaştırılması, ayrıca hukuki belirsizliğe yol açan uygulama aksaklıklarının giderilmesinin amaçlandığını görüyoruz. Taslak’tan 'de minimis', uzlaşma ve taahhüt gibi yeni konseptlerin Türk Rekabet Hukuku'na kazandırılacağını anlıyoruz.

Bununla birlikte yapılan değişikliklerden bazılarının hedeflenen iyileştirmelerden ziyade daha fazla hukuki belirsizliğe yol açabileceği ve özellikle yapısal tedbir uygulama yetkisi ile dijital verilerin toplanmasına ilişkin yetkinin tartışmalara yol açacağı muhakkak.

REKABET YASAKLARINDAN MUAFİYETTE REKABET KURULU'NUN TEKELİ KALDIRILIYOR

Kanun’un şu anki halinde firmaların; görünürde rekabeti ihlal eden ancak etkisine bakıldığında yaratacağı zarardan daha çok fayda sağlayan işlemlerine dair iki imkânları söz konusuydu: Firmalar, ya Kanun’un 5. Maddesindeki 4 koşulu sağlayıp sağlamama bakımından kendileri değerlendirme yapıp ilerleyebilir ya da bu konuda Rekabet Kurumu’na başvurup 3-6 ay gibi bir zamanda onun onayını alırlardı.

Yeni düzenleme ile muafiyet alanında Rekabet Kurumu’nun bir anlamda tekeli ortadan kaldırılıyor ve söz konusu değerlendirmenin örneğin özel hukuk mahkemelerince de yapılabilmesinin önü açılıyor. Fakat Türkiye’de maalesef fikri mülkiyet haklarında olduğu gibi rekabet hukuku alanında uzmanlaşmış mahkemelerin bulunmaması, bu tür bir açılım için acaba çok erken mi? sorusunu da gündeme taşıyor. Dahası, rekabet hukuku analizinin önemli sektör bilgisi ve ekonomik değerlendirmeleri gerektirmesi nedeniyle ülkemiz mahkemelerinin mevcut koşullarda bu değerlendirmeyi yapacak yeterli kaynağa sahip olmadıkları da ileri sürülebilir.

Tabii ki, örneğin bir sağlayıcı ile bayisi arasındaki sözleşmenin muafiyetten yararlanıp yararlanamayacağının; hem Rekabet Kurulu hem de mahkemelerce tespit edilmeye başlanması çift başlılığa ve neticesinde hukuki belirsizliğe de neden olabilir.

Bizim kanaatimize göre asıl odaklanılması gereken konu; Kurul’un bu alandaki yetkisinin gözden geçirilmesi değil, muafiyet başvurularının etkin ve hızlı bir şekilde sonuca bağlanması adına, Rekabet Kurumu’na birleşme devralmalarda olduğu gibi örneğin 2-3 aylık kesin bir süre tanınmasıdır.

AB BİRLEŞME DEVRAALMA MEVZUATI İLE TAM UYUM SAĞLANIYOR

Taslak ile getirilen değişiklikle, belirli ölçeğin üzerindeki birleşme ve devralma işlemleri için Rekabet Kurulu’ndan izin alınması sırasında uygulanan “hâkim durum testi” yerine AB hukukunda kabul edilen “etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması” testine geçiliyor.

Bu yeni test ile birleşme devralma işlemi hakim durum yaratmasa bile, örneğin oligopol piyasaya neden olması gibi, rekabeti önemli ölçüde azaltması durumunda Rekabet Kurulu’nun müdahale edebilmesi söz konusu olacak. Rekabet Kurulu geçmişte, birlikte hakimiyet kavramından hareketle bu tür durumlarda işleme müdahale edebiliyordu, fakat yeni testin Kanun’da açıkça yer alması çok olumlu bir gelişme. Tabii yatırımcılar için oldukça hassas ve hızlı geçilmesi arzu edilen birleşme devralma incelemelerinin yargısal denetiminde de hızlandırıcı değişiklikler yapılması isabetli olurdu.

EN KRİTİK ÖNERİ

Rekabet Kurulu’na başka hiçbir yerde olmayan yapısal tedbirler alma yetkisi veriliyor. Rekabet Kanunu’nun 9. Maddesinde yapılan değişiklikle; Rekabet Kurulu artık kartel kuran firmaları ya da hakim durumunu kötüye kullanan bir şirketi soruşturma yapıp tespit ettikten sonra, idari para cezasının yanında yapısal tedbirler de öngörebilecek. Değişiklikteki ifadesiyle, firmalara rekabetin tesisi için yerine getirilmesi ya da kaçınılması gereken davranışları kararında belirtebilecek. Ya da firmaların belirli faaliyetlerini veya ortaklık paylarını ya da malvarlıklarını devretmelerini emredebilecek. Bu ikincisi mülkiyet hakkına yönelik önemli bir müdahale olduğu için Rekabet Kurulu bu tedbire ancak davranışsal tedbirlerin işe yaramaması halinde ihlalle orantılı olarak başvurabilecek.

Öncelikle belirtelim ki, taslağın getirdiği bu yeniliğin AB mevzuatına uyumla bir bağlantısının olmadığı muhakkak. Dahası Dünya’da bizim bildiğimiz kadarıyla Rekabet otoritelerine bu ölçüde bir yetki veren başka bir ülke de bulunmuyor. ABD’de şirketlerin Mahkeme eliyle bölünmesi mümkün ancak, 20. Yüzyılın başında yoğun Standart Oil vb. dev şirketlere yönelik yoğun olarak kullanılan bu yetkiye en son 1980’li yıllarda AT&T’nin bölünmesinde başvurulduğunu görüyoruz.

Başkanlık sistemine geçildikten sonra, Kurul üyelerinin tamamının Cumhurbaşkanı tarafından atandığı ve daha da önemlisi görevlerinden alınabildiği bir rekabet otoritesine böylesine bir yetkinin tanınmasının serbest piyasa ekonomisi ve en önemlisi yabancı yatırımcılar bakımından çok olumsuz bir sinyal olacağını değerlendiriyoruz ve bundan geri adım atılacağını umuyoruz.

Bizim kanaatimize göre, etkin bir birleşme devralma rejimi, bu taslağın endişe ettiği durumlar diğer ülke örneklerinde olduğu gibi ortadan kaldırmaya muktedirdir.

ŞİRKET BİLGİSAYARLARINA EL KOYABİLECEK

Rekabet Kurumu, AB’de olduğu gibi şirket bilgisayarlarının kopyalarını alıp inceleyebilecek, el koyabilecek. Firmaların rekabeti ihlal edip etmediklerinin tespitinde Rekabet Kurumları bilgi isteme ve yerinde inceleme yetkilerini kullanırlar. Böylece şirketlerin yazışmaları ve epostalarından rekabeti ihlal edip etmediklerini tespit edebilirler. Ancak son 20 yıl içinde şirketlerin yazışmalarının online’a kayması neticesinde, bu incelemenin firmanın merkezinde sınırlı bir zaman içinde yapılması zorlaşmış ve AB’de olduğu gibi Rekabet Kurumlarına şirket bilgisayarlarının kopyalarını alarak daha sonra inceleme yetkisi tanınmıştır.

Yeni Kanun teklifinde Rekabet Kurumu raportörleri de bu imkana kavuşacaktır. Bu yetki tabi ki rekabeti ihlal eden şirketlerin tespit edilmesi ve böylece serbest piyasa ekonomisinin işler kılınması için önemli bir araçtır. Fakat son dönemde gerek kişisel verilerin korunması ve gerekse ticari sırların güven altında tutulması önem kazanan yeni kavramlar ortaya çıkıyor. Bu yüzden Rekabet Kurumu’na böylesine kapsamlı bir yetki verilirken hem kişisel veriler hem de ticari sırlar için ilave güvencelerin sağlanması gerektiğini düşünüyoruz.

Bu kapsamda veri güvenliği, gizlilik ve kişisel verilerin yeterli düzeyde korunabilmesi ve hukuki güvenliğin sağlanabilmesi için ilgili Rekabet Kurumu personeli hakkında kullandıkları yetkinin ağırlığı ile orantılı yaptırımlar öngörülmesi isabetli olacaktır. Özellikle bilinçli veri ifşaları ve/veya sızdırmaları gibi durumlar karşısında, cezai sorumluluklar belirlenebilir.

Yeni getirilen ''de minimis'' uygulaması ile Rekabet Kurumu daha önemli konulara yoğunlaşabilecek

Taslak değişiklikler ile ele alınan bir diğer önemli konu da “de minimis” uygulamasının Türk Rekabet Hukuku'na kazandırılması. Rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamayan işlem ve eylemlerin Rekabet Kurumu tarafından soruşturulmaması anlamına gelen ve kaynağını AB mevzuatından alan bu uygulama, pazar payı ve ciro gibi unsurları dikkate alıyor. Yönetmelik ile belirlenecek pazar payı ya da cironun altındaki ihlal iddialarında Rekabet Kurumu konuyu soruşturma açmaksızın çözüme kavuşturabilecek. Tabii ki kartel niteliğindeki rakipler arasında fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ve arz kısıdı gibi açık ve ağır ihlaller ise kapsam dışında bırakılıyor.

Olumlu değerlendirdiğimiz bu yeni düzenlemeyi daha iyi hale getirmek adına, belki soruşturulmayan ihlaller ile ilgili tazminat haklarının saklı tutulması düşünülebilir. Çünkü Rekabet Kurumu tarafından küçük ve önemsiz görünen bir vaka, rekabet ihlalinden zarar gören örneğin bir KOBİ için çok hayati olabilir.

VERGİDE OLDUĞU GİBİ UZLAİMA İMKANI GELİYOR

Taslak ile vergide olduğu gibi uzlaşma imkânı ve taahhüt mekanizması hayata geçiriliyor. Mevcut düzende, Rekabet Kurumu firmalar hakkında soruşturma başlattıktan sonra, bunu sonuna kadar sürdürmek ve ihlal tespiti varsa, Ceza Yönetmeliğine uygun olarak firmalara ceza vermek durumunda. Yine AB’de, bizim Rekabet Kanunu’muz çıktıktan sonra benimsenen uzlaşma ve taahhüt mekanizmaları ile hem Rekabet Kurumları hem de firmalar için oldukça uzun ve zahmetli soruşturma süreçlerinin taraflar arasında uzlaşma ile sona erdirilmesi hedefleniyor.

Değişikliğin ilgili hükümleri bu mekanizmaları hayata geçirmeyi hedefliyor. Rekabet Kurumu’nun etkin çalışmasına yönelik bir adım olacağından bunu destekliyoruz. Taslak ile ilgili belki ilaveten tartışılması gereken husus, uzlaşma sonrası cezada indirimle ilgili belirlenen %25’lik limitin, Fransa’da olduğu gibi, biraz daha yüksek belirlenerek daha motive edici hale getirilmesi olabilir. Ayrıca uzlaşmaya başvurmak için son tarih olarak Soruşturma Raporunun tebliğinden sonraki bir aşama belirlenebilir. Böylece firmalar kendileri hakkındaki iddiaları görerek daha isabetli bir karar verebilirler.