Ülkemizde sigortasız çalıştırma maalesef öteden beri çok yaygın. Türkiye İstatistik Kurumu (TÜİK) verilerine göre, günümüzde bile kayıt dışı istihdam oranı yüzde 34 seviyesinde bulunuyor. Sigortasız çalıştırılanlar prim günlerini tamamlamakta zorlanıyorlar, hak ettiklerinden daha geç emekli oluyorlar ve hak ettiklerinden daha az emekli aylığı ile yetinmek zorunda kalıyorlar.

Geçmişte sigortasız çalışması bulunan veya primleri eksik yatırılmış olan okurlarımızdan çok sayıda mesaj geliyor. Sorular genellikle, bu konuda zaman aşımının nasıl uygulandığı yönünde. Yargıtay, kaçak işçi çalıştırmanın prim ve gelir vergisi ödememek için sık başvurulan, Türkiye’nin gerçeklerinden biri olduğu gerekçesiyle, sigortalılık başlangıç tarihi ve hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği prensibiyle hareket ediyor.

Yargıtay 21. Hukuk Dairesi’nin bu yıl verdiği 2018/334 Esas numaralı, 2019/1181 sayılı içtihat kararı, bu konuda hakkını aramak isteyenlere yol gösterici nitelikte. Karara konu dava, 17 Ocak-5 Kasım 2002 tarihleri arasında sigortalı çalıştığı işyerinin 1 Ekim 1998-16 Ocak 2002 tarihleri arasında sigortasını yatırmadığını iddia eden bir işçi tarafından açıldı. Davacı işçi, söz konusu tarihlerde davalı işyerinde çalıştığının tespit edilmesini istedi. Yerel mahkeme, işçinin talebini kabul etti.

Ancak bölge adliye mahkemesi, davacı işçinin, davalı işyerinden 5 Kasım 2002 tarihinde ayrıldığını, davayı beş yıllık hak düşürücü süre içinde, yani en geç 2007 yılı sonuna kadar açması gerekirken, 2014 yılında açtığı gerekçesiyle yerel mahkeme kararını bozdu. İşçinin temyiz istemi üzerine dosya Yargıtay 21. Hukuk Dairesi’ne geldi.

Yargıtay kararında, 506 sayılı eski sosyal sigortalar kanununun 79/10 ve 5510 sayılı yeni sosyal güvenlik kanununun 86/8. maddelerine göre, yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları SGK tarafından tespit edilemeyen sigortalıların, çalıştıklarını, hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayılarının nazara alınacağı vurgulandı. Yasada yer alan 5 yıllık sürenin “hak düşürücü” süre olduğu, davacının aynı işyerinde çalışmasını sürdürmesinin veya 5 yıllık hak düşürücü süre içerisinde tekrar aynı işyerine girerek çalışmasının, hak düşürücü sürenin işlemesine engel olmayacağı, hak düşürücü sürenin kesilmesi ve durmasının mümkün bulunmadığı belirtildi.

İŞVEREN BELGELERDEN BİRİNİ VERMİŞSE, HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRE İŞLEMİYOR

Yargıtay kararında, işverenin sigortalılara ait belgelerden birini SGK’ya vermiş olması durumunda hak düşürücü sürenin işlemeyeceği belirtildi. Bunun için, işverenin çalıştırmış olduğu sigortalılara ait hangi belgeleri SGK’ya vermesi gerektiğinin, kanunda yönetmeliğe bırakıldığı, Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nde işverence verilecek belgelerin düzenlendiğine dikkat çekildi. Bunların aylık sigorta primleri bildirgesi, dört aylık sigorta primleri bordrosu, sigortalı hesap fişi gibi belgeler olduğu kaydedilen kararda, “Yönetmelikte sayılan bu belgelerden birisinin dahi verilmiş olması halinde artık kanunda yer alan hak düşürücü süreden söz edilemez” denildi.

Yargıtay uygulamasında söz konusu kanun hükmünün yorumunun geniş tutulduğu, eğer sayılan belgelerden birisi işveren tarafından verilmişse, burada Kurumun (SSK/SGK) işçinin çalışmasından haberdar olduğu ve artık hizmet tespiti davası için hak düşürücü sürenin varlığından söz edilemeyeceğinin kabul edildiği vurgulandı.

İşçinin sigortasız çalıştırıldığının sigorta müfettiş raporu ile saptanması durumunda da hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemeyeceği kaydedilen kararda, şöyle denildi:

“Davacıya ödenen ücretten sigorta primi kesilen hallerde, davacının iş ve sosyal sigorta mevzuatının öngördüğü sigorta hak ve yükümlülüklerini yerine getirmesi nedeniyle Kurumun yasadan kaynaklanan denetim ve inceleme görevini yapmaması karşısında hak düşürücü sürenin işlemeyeceği kabul edilmelidir. Davacının sigortalı çalışmalarının Kuruma kısmen bildirildiği hallerde, eksik bildirimlere yönelik olarak açılan davada hak düşürücü süre işlemeyecektir.”

Kararda, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun bu konuda 23 Haziran 2004 tarihinde verdiği 2004/21-369 esas numaralı, 2004/371 sayılı kararına da atıf yapıldı.

ÇALIŞMANIN KESİNTİSİZ OLMASI GEREKİYOR

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davalı işyerince davacı adına düzenlenen işe giriş bildirgesinin bulunmadığı ancak 17 Ocak 2002-5 Kasım 2002 tarihleri arasında geçen çalışmalarının SGK’ya bildirildiğinin anlaşıldığı vurgulandı. Davacının davalı işyerinde geçen bir kısım çalışmaları Kurum kayıtlarında olduğu için artık hak düşürücü sürenin işlemeyeceği kaydedilen kararda, “Çalışma kesintisiz ise bildirim yapılan sürelerden önceki dönem yönünden de hak düşürücü süre oluşmayacağı açıktır. Yapılacak iş, davacının 1 Ekim 1998-16 Ocak 2002 tarihleri arasındaki süreye ilişkin talebi yönünden işin esasına girilerek, toplanan deliller doğrultusunda karar vermekten ibarettir” denildi.

Yargıtay, bu tür davalarda hak düşürücü süre oluşmaması için çalışmanın kesintisiz devam etmiş olması gerektiği yönünde kararlar alıyor. Örneğimizdeki işçi eğer 1998-2002 arasındaki hizmet tespiti yapılmasını talep ettiği dönemde 1 gün bile başka bir işyerinde sigortalı çalışmış olsa, dava açma hakkını kaybediyor.

Ancak, örneğin uzun süre sigortasız çalıştırıldıktan sonra sigortası yaptırılan bir işçi askerlik görevini tamamlayıp yine aynı işyerinde çalışmaya devam etmiş ise hizmet akdi mecburi hizmet nedeniyle kesilmiş olduğundan hak düşürücü süre oluşmuyor.

PEKİ NASIL KANITLAYACAKSINIZ?

Buraya kadar, sigortasız çalıştırılan veya kazancı bordroda eksik gösterilen kişilerin dava açmalarında 5 yıllık hak düşürücü sürenin nasıl uygulandığını anlattık.

Sigortasız olarak çalıştırıldığını iddia eden işçi bu iddiasını, kendisiyle aynı dönemde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş çalışanlarını veya komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan işçilerini tanık olarak gösterebilir. İşyerlerinin bilgileri SGK’da tutuluyor. Bordro tanıklarının, aynı dönemde kuruma o işyerince bildirilen çalışanlar arasından bulunması mümkün.